형법에서는 내란죄에 대해 이렇게 설명함:
제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자
1. 국가권력을 배제할
(OR) 목적으로 폭동을 일으킨 자
2. 국헌을 문란하게 할
여기서 ‘국헌문란’ 은 대법판례에서 잘 해석해줬음:
[8] 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다.
이번 내란 과정에서 선관위는 따이고 국회는 봉쇄당한 상태에서 특수부대에 침입당했는데
아무도 안 다친 두 시간 짜리 내란이 어디있냐는 항변과 달리 내란죄는 국헌문란을 ‘목적’으로 폭동을 일으킨 죄 임:
[17] 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.
그러므로 그러한 목적이 있었는지를 판별해야 하는데, 이는 아래와 같이 재판부의 판단영역임:
[11] 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.
이제 후단의 ‘폭동’ 에 대하여 봐야 하는데, 이역시 판례에서 설명해둠:
[12] 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.
그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.
대법원은 내란의 구성요건인 폭동을 최광의, 그러니까 아주 넓게 판단하고 있음.
5.17 계엄당시에는 계엄 자체를 전국의 평온을 해치는 폭동으로 인식했고 국무총리와 국무위원의 심의권을 박탈하고 강압했다고 보고 있음.
이것들이 제도상 당연하게 부수되는 것이라 하더라도 국헌문란 목적의 수단으로 이용되는 경우 협박행위가 된다고 봄.
설사 이 모든 것이 통치행위라 하더라도, 사법부는 내제적으로 판단을 하지 못 하는 것이 아니라 그 판단을 자제할 뿐임:
[14] 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.
가장 중요한 것은 헌법재판은 형사상 내란죄를 심판하는 것이 아니라, 대통령의 헌법수호의 의지를 판단하는 재판임.
형사상 내란죄 처단을 피하기 위해 적극적으로 숨어버리거나 선동하는 행위는 그러한 판단에 좋은 영향을 줄 수는 없을것임.
결론) 8:0 인용
뇌피셜) 아마 재판관들은 12.4일에 눈 뜨자마자 결론 내렸을거임. 단지 대체 무슨 마약을 했길래 이런 생각을 했는지 알아야 했을 뿐…